§ 123 VwGO – Einstweilige Anordnung

Merke: Der Antrag nach § 123 VwGO ist neben dem Antrag nach § 80 V VwGO eine wichtige Form einstweiligen Rechtsschutzes im Verwaltungsrecht. Mit ihm begehrt der Antragsteller die vorläufige Sicherung bzw. Regelung eines Zustandes.

Der Antrag hat Erfolg, wenn die Sachentscheidungsvoraussetzungen vorliegen und er begründet ist.

I. Sachentscheidungsvoraussetzungen
1. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs
Der Verwaltungsrechtsweg müsste eröffnet sein. Dies ist der Fall, wenn der Verwaltungsrechtsweg in der Hauptsache eröffnet ist (Posser/Wolff, § 123 VwGO Rn. 2).

a. Aufdrängende Sonderzuweisung 
Der Verwaltungsrechtsweg ist jedenfalls eröffnet, wenn eine Norm einen Rechtsstreit den Verwaltungsgerichten zuweist, vgl. etwa § 126 I BBG.

b. Generalklausel
Fehlt es an einer aufdrängenden Sonderzuweisung, richtet sich der Verwaltungsrechtsweg nach der Generalklausel des § 40 I S. 1 VwGO.

aa. Öffentlich-rechtliche Streitigkeit 
Ob eine Streitigkeit öffentlich-rechtlicher Natur ist, wird nach unterschiedlichen Maßstäben beurteilt.

(1) Interessentheorie

(2) Subordinationstheorie

(3) h.M.: Sonderrechtslehre/modifiziert-subjektive Theorie
Nach der sogenannten Sonderrechtslehre ist eine Streitigkeit öffentlich-rechtlicher Natur, wenn die streitentscheidenden Normen öffentlich-rechtlich sind. Dies ist der Fall, wenn sie den Staat einseitig berechtigen oder verpflichten und somit Sonderrecht des Staates darstellen.

bb. Nichtverfassungsrechtlicher Art 
Ein Rechtsstreit ist verfassungsrechtlicher Art, wenn unmittelbar am Verfassungsleben Beteiligte über spezifisches Verfassungsrecht streiten (Theorie der doppelten Verfassungsunmittelbarkeit). (vgl. Fehling/Kastner/Störmer, § 40 Rn. 158)

cc. keine abdrängende Sonderzuweisung
Die Streitigkeit darf nicht einem anderen Gericht zugewiesen sein, vgl. etwa § 23 I EGGVG.

2. Statthafter Antrag
Die statthafte Antragsart richtet sich nach dem Begehren des Antragstellers, §§ 122 I, 88 VwGO. 
Zunächst ist zu klären, ob der Antragsteller einstweiligen Rechtsschutz oder eine Entscheidung im Hauptsacheverfahren begehrt. Der Antragsteller möchte einstweiligen Rechtsschutz, wenn eine Entscheidung in der Hauptsache aufgrund des zu erwartenden zeitlichen Ablaufs zu spät käme.

Begehrt der Antragsteller einstweiligen Rechtsschutz, ist zu klären, ob ein Antrag nach § 80 V VwGO oder nach § 123 I VwGO statthaft ist. Der Antrag nach § 80 V VwGO ist gemäß § 123 V VwGO vorrangig. 

Ein Antrag nach § 80 V VwGO ist statthaft, wenn der Antragsteller die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und/oder Anfechtungsklage begehrt. Dies ist typischerweise dann der Fall, wenn in der Hauptsache eine Anfechtungsklage statthaft ist.

Begehrt der Antragsteller keinen einstweiligen Rechtsschutz nach § 80 V VwGO, ist das Verfahren nach § 123 VwGO einschlägig. Möchte der Antragsteller den status quo gesichert wissen, ist die Sicherungsanordnung nach § 123 I S. 1 VwGO statthaft. Begehrt er die Erweiterung seines Rechtskreises, ist die Regelungsanordnung nach § 123 I S. 2 VwGO statthaft.

Man kann also fragen:
a. Einstweiliger Rechtsschutz begehrt? Wenn ja, dann:
b. Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO begehrt? Wenn nein, dann:
c. Sicherungsanordnung oder Regelungsanordnung begehrt?

3. Antragsbefugnis
Der Antragsteller muss analog § 42 II VwGO eine eigene Rechtsverletzung geltend machen. Dies ist der Fall, wenn dem Antragsteller möglicherweise der geltend gemachte Anordnungsanspruch zusteht (Fehling/Kastner/Störmer, § 123 Rn. 29).

Quellen:
Fehling/Kastner/Störmer, 5. Auflage 2021, § 123 Rn. 29, Rn. 30, Rn. 70.
Posser/Wolff, 57. Edition 2019, § 123 VwGO Rn. 2, Rn. 43.
Huber, in: Musielak/Voit, ZPO, 18. Auflage 2021, § 920 Rn. 9 ff.

18.10.2025